Despido tras un aborto
La nulidad objetiva es aquella que se produce cuando el despido se incardina en alguna de las situaciones recogidas en el artículo 55.5 del ET (embarazo, periodo de maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia, etc.). Y como ya digo, la jurisprudencia del TS entiende que la mujer que ha sufrido un aborto no está entre los supuestos del art. 55.5 ET y, por tanto, no es considerado su despido como nulo objetivamente. La consecuencia es que, si se despide a una trabajadora que atraviesa por alguna de estas circunstancias, aunque la empresa no lo sepa, y no se puedan acreditar las causas del despido, se califica automáticamente nulo.
Por otro lado, también puede ser nulo el despido por considerarse una discriminación por razón de sexo (art 14 CE). Éste sería el caso del despido de una trabajadora después de haber sufrido un aborto. Hay numerosas sentencias de los TSJ, coincidiendo todas ellas en que cuando la empresa conoce la situación de la trabajadora (que se encuentra en tratamiento de fecundación, que ha quedado embarazada o que ha sufrido un aborto), el despido se puede convertir en nulo, al entenderse que hay indicios de discriminación. Y los indicios de discriminación se presumen por nuestra jurisprudencia, cuando la empresa tiene conocimiento de estas circunstancias. En este caso, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que debe acreditar que no se ha producido una causa de discriminación, debiendo demostrar la causa real del despido.
Os expongo a continuación sentencias en esta línea.
TSJ Cataluña, sec. 1ª, S 05-04-2019, nº 1819/2019, rec. 30/2019: Existen indicios de discriminación por razón de sexo, consistentes en el conocimiento por la empresa del embarazo de la trabajadora, posterior aborto y ulterior tratamiento de fecundación y el carácter genérico e inconcreto de la carta de despido, junto a la oferta de un acuerdo reconociendo su improcedencia.
TSJ Madrid (Social) S 26-10-2017, n.º 656/2017: recurso de suplicación que declara la nulidad despido frente a la consideración de improcedencia del juzgado. La decisión se basa en indicios como: la empresa no recurre y admite la improcedencia, conocía la situación personal de la trabajadora, intachable trayectoria profesional y la falta de datos en la carta de despido por bajo rendimiento.
Tribunal Supremo (Social) S 02-07-2020, n.º 582/2020 (conocida y reciente sentencia que trata este tema): desestima el recurso interpuesto por la empresa contra la consideración de nulidad de la anterior sentencia y confirma la existencia de un panorama indiciario bajo las siguientes premisas. El caso enjuiciado, el TS entiende la existencia de un panorama indiciario de existencia de un despido discriminatorio -que la empresa no ha desvirtuado-, pues:
a. Falta de justificación del despido -refiriendo la vaguedad de la causa invocada- Es necesario que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
b. La constatación de la existencia de cuestiones ginecológicas (aborto, tratamientos de fertilidad) y las consecuencias patológicas que causaron, reflejadas en los correlativos informes médicos de la baja de IT.
c. Una trayectoria profesional objeto de repetidas felicitaciones. la demandante en el curso de la relación laboral nunca había sido objeto de reconvención o amonestación por parte de la empresa por ningún tipo de incumplimiento de sus obligaciones laborales.
Como conclusión, diría que este tipo de despidos podrían ser considerandos procedentes por los tribunales de instancia, siempre que la empresa sea capaz de demostrar la causa del despido y que ésta sea lo suficientemente grave como para imponer esta sanción. El problema puede venir en la 2ª instancia, pues el criterio de muchos de los TSJ es contrario a estos argumentos (por ejemplo el de Madrid), y cuando la empresa conoce la situación de aborto/embarazo/tratamiento fertilidad, está presumiendo discriminación por razón de sexo.
Así que para abordar esta situación la empresa deberá contar con una o varias causas muy graves cometidas por la trabajadora. Si se demostrara que la empresa conocía la situación personal de la trabajadora, favorecería la situación indiciaria de discriminación que habla nuestro TS y el riesgo de que el despido se calificara nulo es alto, sobre todo en una segunda instancia.
Es evidente que, aunque no se consideren estos supuestos nulos objetivamente (art. 55 ET), gozan de enorme protección, por cuanto pueden vulnerar derechos fundamentales (art. 14 CE), lo cual exige del empresario demostrar con más contundencia la causa del despido, sin que haya conocido con anterioridad la particular circunstancia personal de la trabajadora.
Por otro lado, también puede ser nulo el despido por considerarse una discriminación por razón de sexo (art 14 CE). Éste sería el caso del despido de una trabajadora después de haber sufrido un aborto. Hay numerosas sentencias de los TSJ, coincidiendo todas ellas en que cuando la empresa conoce la situación de la trabajadora (que se encuentra en tratamiento de fecundación, que ha quedado embarazada o que ha sufrido un aborto), el despido se puede convertir en nulo, al entenderse que hay indicios de discriminación. Y los indicios de discriminación se presumen por nuestra jurisprudencia, cuando la empresa tiene conocimiento de estas circunstancias. En este caso, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que debe acreditar que no se ha producido una causa de discriminación, debiendo demostrar la causa real del despido.
Os expongo a continuación sentencias en esta línea.
TSJ Cataluña, sec. 1ª, S 05-04-2019, nº 1819/2019, rec. 30/2019: Existen indicios de discriminación por razón de sexo, consistentes en el conocimiento por la empresa del embarazo de la trabajadora, posterior aborto y ulterior tratamiento de fecundación y el carácter genérico e inconcreto de la carta de despido, junto a la oferta de un acuerdo reconociendo su improcedencia.
TSJ Madrid (Social) S 26-10-2017, n.º 656/2017: recurso de suplicación que declara la nulidad despido frente a la consideración de improcedencia del juzgado. La decisión se basa en indicios como: la empresa no recurre y admite la improcedencia, conocía la situación personal de la trabajadora, intachable trayectoria profesional y la falta de datos en la carta de despido por bajo rendimiento.
Tribunal Supremo (Social) S 02-07-2020, n.º 582/2020 (conocida y reciente sentencia que trata este tema): desestima el recurso interpuesto por la empresa contra la consideración de nulidad de la anterior sentencia y confirma la existencia de un panorama indiciario bajo las siguientes premisas. El caso enjuiciado, el TS entiende la existencia de un panorama indiciario de existencia de un despido discriminatorio -que la empresa no ha desvirtuado-, pues:
a. Falta de justificación del despido -refiriendo la vaguedad de la causa invocada- Es necesario que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
b. La constatación de la existencia de cuestiones ginecológicas (aborto, tratamientos de fertilidad) y las consecuencias patológicas que causaron, reflejadas en los correlativos informes médicos de la baja de IT.
c. Una trayectoria profesional objeto de repetidas felicitaciones. la demandante en el curso de la relación laboral nunca había sido objeto de reconvención o amonestación por parte de la empresa por ningún tipo de incumplimiento de sus obligaciones laborales.
Como conclusión, diría que este tipo de despidos podrían ser considerandos procedentes por los tribunales de instancia, siempre que la empresa sea capaz de demostrar la causa del despido y que ésta sea lo suficientemente grave como para imponer esta sanción. El problema puede venir en la 2ª instancia, pues el criterio de muchos de los TSJ es contrario a estos argumentos (por ejemplo el de Madrid), y cuando la empresa conoce la situación de aborto/embarazo/tratamiento fertilidad, está presumiendo discriminación por razón de sexo.
Así que para abordar esta situación la empresa deberá contar con una o varias causas muy graves cometidas por la trabajadora. Si se demostrara que la empresa conocía la situación personal de la trabajadora, favorecería la situación indiciaria de discriminación que habla nuestro TS y el riesgo de que el despido se calificara nulo es alto, sobre todo en una segunda instancia.
Es evidente que, aunque no se consideren estos supuestos nulos objetivamente (art. 55 ET), gozan de enorme protección, por cuanto pueden vulnerar derechos fundamentales (art. 14 CE), lo cual exige del empresario demostrar con más contundencia la causa del despido, sin que haya conocido con anterioridad la particular circunstancia personal de la trabajadora.
Comentarios
Publicar un comentario